郭树理、王迪：食源性兴奋剂违规案件中无重大过错与无过错认定标准的区别

敬请关注北京体育大学学报 《北京体育大学学报》2021年第10期 《北京体育大学学报》是北大中文核心期刊、南京大学CSSCI来源期刊、科技部“中国科技核心期刊（人文社会科学）”、中国社科院中国人文社会科学核心期刊、武汉大学RCCSE权威期刊，是集教学、科研、训练等为一体的体育综合性中文学术期刊。 郭树理 王迪 （苏州大学王健法学院，江苏 苏州　215006） 作者简介 郭树理 郭树理，法学博士，苏州大学王健法学院教授，博导。中国国际私法学研究会、体育法学研究会常务理事、国际体育仲裁院反兴奋剂仲裁庭仲裁员。主要从事国际私法与体育法的教学科研工作。出版有《体育纠纷的多元化救济机制探讨》《国际体育仲裁的理论与实践》《什么是体育法》等著作。发表CSSCI来源刊物论文40余篇。主持国家社科基金项目3项、国家司法部项目1项、国家体育总局决策咨询研究重点项目2项、体育社会科学项目2项、中国法学会项目1项。 王迪 王迪，女，甘肃白银人，苏州大学王健法学院国际法专业博士研究生，研究方向为国际体育法。本科毕业于兰州大学法学院法学专业，获法学学士学位，研究生毕业于吉林大学法学院国际法专业，获法学硕士学位。通过国家法律职业资格考试。参与国家社科基金项目课题“反对与防治兴奋剂的法律机制研究”“中国体育仲裁制度的生成困境与路径选择研究”的科研工作。 摘 要 在食源性兴奋剂违规案件中，运动员因摄食相关食品或药品导致阳性检测结果时，都会主张无重大过错或无过错从而争取减少甚至免除禁赛处罚。国际体育仲裁院（CAS）仲裁庭对于无重大过错或无过错的不同认定，会对运动员的处罚造成重大影响。然而CAS仲裁庭对于无重大过错与无过错认定的标准却并不明确。早期CAS仲裁庭曾在西利科（Cilic）案中对无重大过错与无过错的认定以及量刑提出了客观标准与主观标准2项实体性标准要求，这2项标准应当得到肯定和坚持。客观标准包括考察当事人尽到注意义务的程度与满足合理期待的程度，主观标准是指根据当事人自身条件及能力考察能够阻却过错成立的程度。此外，CAS仲裁庭用于支持运动员主张时所采用的程序性要素标准——优势证明标准，也发挥着相应的作用。这3项标准的适用对CAS仲裁庭以及运动员提出了新的要求。 关键词 食源性兴奋剂；无重大过错；无过错；客观标准；主观标准；优势证明标准 01 CAS仲裁庭对无重大过错认定标准的立场 2021年实施版WADC第10.6条与2015年实施版WADC第10.5条对食源性兴奋剂违规行为中“无重大过错或无重大疏忽缩减禁赛期”的规定大同小异，即：“运动员如果能证明自己无重大过错或无重大疏忽，又能够证明被发现的禁用物质（滥用物质除外）来自受污染产品，那么根据他/她的过错程度，禁赛期最短为警告和不禁赛，最长为2年禁赛。”在具体的案件中，CAS仲裁庭会去分析运动员提出的证明无重大过错主张的相应证据，从而认定运动员是否属于无重大过错并进一步判断过错程度给予相应的禁赛处罚，以下是2则典型案例。1.1 智利足球运动员格雷罗案何塞·保罗·格雷罗（José Paolo Guerrero）是一名33岁的职业足球运动员，2017年10月5日，在2018年俄罗斯世界杯预选赛结束后，格雷罗接受了反兴奋剂检查。他的A样本分析结果显示了可卡因代谢物苯甲酰爱康宁（Benzoylecgonine，简称BZE）的存在，对B样本的分析证实了BZE的存在。本案中涉及的可卡因是2017年世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency ，简称WADA）禁用清单S6中规定的非特定物质。2017年12月8日，国际足联纪律委员会（FIFA Disciplinary Committee）决定对格雷罗处以1年禁赛期。2017年12月12日，格雷罗就这一决定向国际足联上诉委员会（FIFA Appeal Committee）提出上诉。2017年12月20日，国际足联上诉委员会裁定将格雷罗的禁赛期缩短至6个月。2018年2月19日，WADA就本案向CAS提出上诉。格雷罗主张根据国际足联纪律委员会认定的来源，他体内的BZE是他于2017年10月5日，即与阿根廷比赛的前2天，在秘鲁利马的国家队驻地会客室摄入含有古柯叶的茶导致的。CAS仲裁庭最终认定格雷罗无重大过错并给予他14个月的禁赛期［1］。对于运动员无重大过错的认定标准，本案中CAS仲裁庭分析了运动员是否完成了对体内禁用物质来源的证明、是否采取行动避免禁用物质进入体内、是否对自身所处环境引起足够注意这3点。可见，对于运动员无重大过错的认定，本案CAS仲裁庭十分看重运动员自身对身体摄入与外部环境的控制。1.2 意大利网球运动员埃拉尼案萨拉·埃拉尼（Sara Errani）是一名意大利籍职业网球运动员，在2017年1月的澳大利亚公开赛和2月11—12日的美联储杯上亮相后，她回到了与父母同住的家里。2017年2月16日上午8点，她接受了赛外兴奋剂检查。尿样检测结果显示存在来曲唑（来曲唑是2017年禁用清单中的特定物质），国际网球联合会（International Tennis Federation，简称ITF）独立听证庭（Independent Tribunal，简称IT）决定给予该运动员2个月的禁赛并取消其在2017年2月16日—6月7日的比赛成绩。埃拉尼于2017年8月23日就取消成绩的处罚向CAS上诉。随后，意大利国家反兴奋剂组织（National Anti-Doping Organisation，简称Nado）就禁赛期也向CAS提起了针对运动员与ITF的上诉，经过双方当事人同意，2起案件最终合并仲裁。 运动员主张自己并非故意，而是因为不小心食用含有母亲的抗癌药物弗隆（Femara）的食物从而摄入了来曲唑，因此2个月的禁赛处罚是适当的。CAS仲裁庭认为，根据运动员的陈述，尽管她不知道母亲患有癌症并服用了弗隆，然而运动员有义务控制她所处的环境。在本案中，CAS仲裁庭认定运动员无重大过错而不是无过错的主要依据是：运动员个人偏离了客观和主观上对她的期待，以及运动员辅助人员（她母亲）在案件中存在着过错。因此，CAS仲裁庭决定对运动员给予10个月的禁赛期［2］。 02CAS仲裁庭对无过错认定标准的立场 2021年实施版WADC第10.5条与2015年实施版WADC第10.4条对“无过错和无疏忽免除禁赛期”的规定也类似，即：“运动员如果能证明自己无过错或无疏忽，那么应当免除其原本适用的禁赛期。”同样，在具体的案件中，CAS仲裁庭需要分析运动员提出的证明自己无过错主张的相应证据，从而认定运动员是否在兴奋剂违规案件中属于无过错的情形，进一步判断过错程度并给予相应的禁赛处罚。2.1 乌克兰冬季两项运动员阿布拉莫维奇案奥尔加·阿布拉莫娃（Olga Abramova）是乌克兰冬季两项（滑雪与射击）运动员。2016年1月10日，阿布拉莫娃接受了由国际冬季两项联盟（The International Biathlon Union，简称IBU）发起的兴奋剂检查，WADA认可的实验室对运动员A样本的分析结果显示存在米曲肼。2016年2月10日，乌克兰冬季两项联合会（Federation Biathlon of Ukraine，简称FBU）解释道：在2015年11月10日—12月12日，运动员根据医生处方服用了米屈肼（因为她被诊断患有支气管哮喘和代谢异常性心肌病）。运动员也表示她在2015年11月1日—12月10日服用了米屈肼。该案涉及的一个特殊情况是，2016年1月1日前，米曲肼并非禁用物质，2016年1月1日起，新的年度禁用清单生效，此前不被禁用的米曲肼列入了禁用清单。WADA坚持认为仅在2016年1月1日或之后收集的运动员样本中存在米曲肼，就构成了兴奋剂违规——尽管可以确定该物质是运动员在2016年1月1日之前服用的。CAS仲裁庭认为本案的主要问题在于运动员是否无法合理地知道或怀疑米曲肼在2016年1月1日或之后仍然存在于她体内。由于目前科学界缺乏关于米屈肼代谢性问题的精准结论，并考虑到本案相当特殊的情况，以及在样本中发现的米曲肼的浓度非常低，CAS仲裁庭认定运动员已经尽了最大地努力并履行了确保米曲肼在2016年1月1日之后不进入其身体的义务。CAS仲裁庭在认定中审查了运动员是否履行了她极为谨慎的注意义务，以及这种注意义务是否可以确保违禁物质在禁用清单生效后不会在她体内被发现。因此，CAS仲裁庭裁决运动员对阳性检测结果无过错，并取消了她的禁赛［3］。2.2 美国田径运动员劳森案贾里安·劳森（Jarrion Lawson）是美国著名的短跑、跳远名将。2018年6月2日8时3分，他在美国阿肯色州接受了兴奋剂检查。2018年6月14日，在经WADA认可的加利福尼亚州洛杉矶实验室对他的A样本检测后，结果显示群勃龙（Trembolone）阳性。群勃龙是2018年禁用清单中的S1.1a外源性合成代谢雄激素，属于赛内赛外均禁用的非特定物质。2018年8月3日，国际田径联合会（International Association of Athletics Federations，简称IAAF）通过国际田联诚信委员会（The Athletics Integrity Unit，简称AIU）将阳性检测结果通知了劳森，并对劳森实施了临时停赛。2018年8月9日，实验室对劳森的B样本的检测结果确认存在群勃龙。2019年5月24日，IAAF的纪律处罚听证庭作出决定，认定劳森构成兴奋剂违规并对其实施4年的禁赛。劳森主张，他完成他的举证责任，仅需要证明一点即可：他尿液样本中0.65 ng/ml群勃龙导致的阳性检测结果，来源于前19个小时食用了受污染的烧牛肉这一可能性大于未发生的可能性。为了证明自己无过错或者至少无重大过错，劳森举出了包括头发检查结果、测谎检查结论、运动员清白和良好品格的声明等一系列证据。 在仔细审查本案的所有证据材料之后，CAS仲裁庭接受了劳森的解释，即他食用的牛肉很可能受到了群勃龙的污染。CAS仲裁庭进一步认为，由于这头牛被饲养商注射了激素，导致这块来自牛的最长肌的牛肉受到了激素残留物的污染，虽然没有人可以科学、确切地证明运动员恰好食用了这块牛肉，且没有人可以确定牛肉中群勃龙的含量会导致他兴奋剂违规的发生，但是根据运动员提出的相关证据，基于优势证明标准，CAS仲裁庭认为在运动员体内禁用物质来源无法确定的情况下，他主张的上述情形发生的概率大于50%，这就意味着这一事件的发生是可能的。运动员对自己的阳性检测结果是否存在任何过错？CAS仲裁庭认为，根据2015版WADC第10.4条，运动员已完成了他的证明责任，运动员构成无过错，因此取消了他4年的禁赛［4］。03无重大过错与无过错认定的3项标准3.1 实体性要素标准之客观标准客观标准是指按照一名理性运动员的各项行为进行分析的标准，即根据运动员当时所处情况，在分析运动员在能够尽到的最大限度注意义务的前提下，判断对他/她的合理期望是什么以及运动员达到了何种程度的标准。这个标准需要考量作为前提条件的运动员所处环境，以及运动员的注意义务，从而评估运动员行为的偏离程度。在权利保障较为充分的前提下，运动员作为反兴奋剂规则的接受者，应当保持一个理性人的谨慎态度［6］。2015年实施版WADC第2.1.1条（2021年实施版WADC第2.1条）与第2.2.1条（2021年实施版WADC第2.2条）明确规定了“确保没有禁用物质进入自己体内，是每个运动员的个人责任。”这就意味作为一名理性的运动员，不管是在家还是在外面，尤其是用药与在外用餐都应当谨慎小心：药物成分纷繁复杂，肉类添加剂各种各样，运动员需要尽可能尽到相应的谨慎注意义务。客观标准需要CAS仲裁庭在个案中判断一个理性的运动员能够达到的合理期待，再对涉案运动员的主观状态进一步进行认定。这一标准最早可以追溯到经典的西利科（Cilic）案（CAS2013/A/3327&3335）［7］。此案中CAS仲裁庭认为，运动员有多种途径可以了解到所服用的产品可能含有禁用物质，比如：阅读产品的标签、进行网络检索、了解产品来源以及咨询相关专家——尽管在现实生活中，运动员不可能在食用每一种产品前都穷尽全部的途径，确实很难避免食用的产品受到污染的情形。然而，在判断无重大过错与无过错时，客观标准仍然具有十分重要的意义，其具体内涵应当得到进一步明确。结合西利科案对客观标准的要求，在认定无重大过错或无过错时对于客观标准的要求应当分为2点。1）运动员尽到谨慎注意义务的程度。（1）针对在赛内、赛外均禁用的物质，要对运动员是否已经采取了各种措施以避免禁用物质进入体内进行认定。（2）针对仅在赛内禁用的物质，如果运动员是在赛内使用，要对运动员是否已经采取了各种措施以避免禁用物质进入体内进行认定。（3）如果运动员在赛外使用，要对运动员是否已经避免了禁用物质或者其代谢物仍然还在体内的情形下过早地参加比赛进行认定。而且CAS仲裁庭反复强调，履行最大限度注意义务的最基本要求是检查产品标签与进行网络搜索［8］，这2点是需要着重考察的。具体来说，注意义务的认定需要CAS仲裁庭判断运动员可以得到确定的行为中，哪项或哪些措施可以纳入为一个理性的运动员应当采取的范畴，并就措施采取的程度进行评估。2）对运动员的合理期待的达成程度。这一点要求CAS仲裁庭结合案件具体情况去分析：一个理性的运动员在当时情况下对他的期待的满足程度。这也正是CAS仲裁庭经常强调的，严格的标准要求所有运动员尽到最大限度的谨慎，运动员的过错需要根据WADC的规定，根据运动员应尽一切努力避免摄入任何违禁物质的基本责任去衡量［9］。3.2 实体性要素标准之主观标准主观标准是指运动员因自身因素所造成的影响的证据对阳性检测结果证明的判断标准，即根据运动员的自身条件及能力，对他/她阻却过错成立的程度判断是否具有可谴责性，包括运动员的年龄、受反兴奋剂的教育程度、语言或环境障碍以及运动员注意力是否受到影响而下降等。这些自身因素的证明都来源于运动员提出的证据，基于这一标准，仲裁庭对运动员的过错程度进行分析，从而认定运动员属于无重大过错或无过错，并根据这一认定做出最后的裁决结果。这一标准相较于客观标准而言具有更广泛的包容性，这种包容性来源于涉案运动员的自身条件与能力存在差别。这一标准同样最早也可以追溯到经典的西利科案。该案中为了认定运动员过错程度，仲裁庭列举了可以参考的过往案件：运动员年龄小且没有相关经验的CAS 2011/A/2493案和CAS 2010/A/2107案；运动员遭遇语言障碍或环境问题的CAS 2012/A/2924案；运动员自身的受教育程度与其接受的反兴奋剂教育程度较低的CAS 2012/A/2822案。在以往的案例中，上述因素成为了仲裁庭在认定时的主观标准，对判定运动员属于无重大过错或无过错产生了一定的影响。总而言之，西利科案中CAS仲裁庭强调的对运动员客观与主观方面过错的认定具有启发性［8］，两者都具有重要的作用。3.3 程序性要素标准之优势证明标准优势证明标准（Balance of Probabilities）是WADC规定的运动员一方在举证时应达到的标准，是指运动员在证明其主张时，若是能提出更为可靠的证据，能证明在通常情况下，依一般社会经验事实很有可能如运动员主张的情形，仲裁庭即可依据优势证明采纳其主张，也就是运动员主张的情形发生的概率应当大于50%。优势证明标准主要用于证明食源性兴奋剂违规案件中运动员对于体内禁用物质来源的这一核心主张。优势证明标准与上述客观标准与主观标准并非同一性质的证明标准，优势证明标准是一种程序性要素的标准，其适用范围极广，在认定运动员兴奋剂违规的客观方面与主观方面时都有一定的适用空间，因此，这一标准多次在兴奋剂违规案件的仲裁中被仲裁庭援引。对于运动员主张的事实，不论最终关于无重大过错与无过错的分析落点是客观标准还是主观标准，仲裁过程中，优势证明标准都是无法被替代的，这体现了优势证明标准的程序性特征与重要性。3.4 无重大过错与无过错的认定对禁赛期的影响在前面提及的西利科案中，CAS仲裁庭确立了对于无过错与无重大过错的认定具有参考意义的标准，仲裁员将运动员的过错程度分为3个层次，并为不同程度设定了不同的禁赛期：1）严重过错（Significant degree of or considerable fault），对应禁赛期长度为16~24个月，通常为20个月；2）一般过错（Normal degree of fault），对应禁赛期长度为8~16个月，通常为12个月；3）轻微过错（Light degree of fault）对应禁赛期长度为0~8个月，通常为4个月（图1）。图1 食源性兴奋剂违规案件中无重大过错与无过错的认定对禁赛期的影响Figure 1 Influence of No Significant Fault and No Fault Identification on the Period of Ineligibility in Foodborne Doping Cases西利科案当时是适用2009年实施版的WADC裁决的，据西利科案仲裁庭所述，本案中给出的这一标准包含第10.4条特定情况下对使用特定物质减免禁赛期的规定，即如果运动员或其他当事人能够证实某种特定物质来源，且他/她原本无意使用该特定物质提高运动能力，那么针对他/她的这种第1次违规，处罚最轻为严厉批评但不禁赛，最重为禁赛2年。2009年版WADC当时没有区分兴奋剂违规的故意类型和非故意类型，故意类型也属于该案仲裁庭列举的“严重过错”类型，而2015年实施版WADC以及2021年实施版WADC都增加了对“故意违规”的规定，无过错和无重大过错都是非故意违规的违规类型。因此，西利科案仲裁庭提出的这一标准根据2015年实施版WADC以及2021年实施版WDAC，需要进行调整，取消严重过错这一过错分级，即根据2021年实施版WADC的规定，只有当运动员能够证实自己无重大过错或无过错时，才能适用缩减禁赛期的规定。因此，如图1所示，西利科案中的标准根据2021年版WADC可做如下调整：1）无重大过错中的一般过错，对应禁赛期长度为12~24个月；2）无重大过错中轻微过错，对应禁赛期长度为0~12个月；3）无过错不禁赛。由于无过错的认定意味着运动员并不需要受到任何禁赛处罚，这个结果具有确定性，是无过错认定在裁决结果实践中树立的“标杆”。但是，无重大过错的认定与无过错认定对裁决结果的影响完全不同，无重大过错认定在实践中体现在运动员被CAS仲裁庭认定为无重大过错后，他/她的禁赛期根据过错程度具有不同的范围。043项标准的具体适用 著名法学家霍姆斯曾说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”在无重大过错与无过错的3项标准已经明确的情况下，3项标准在食源性兴奋剂违规案件中的具体适用也至关重要。如果说标准是平面的，那么标准的适用就是立体的，只有在具体的适用中，才会更加凸显出不同的标准在具体的案例仲裁中的不同。因此，针对CAS既往仲裁的案例进行具体适用的分析，关注3项标准在无重大过错与无过错中具体适用的差异，有助于接下来类似案例仲裁路径的明确，也符合公平公正的要求。4.1 无重大过错3项标准的具体适用在上文提及的格雷罗案与埃拉尼案中，运动员最终都被认定为无重大过错，禁赛期分别为14个月与10个月，CAS仲裁庭认定这2个案件中运动员属于无重大过错，需要进一步明确禁赛处罚的依据，将证据对号入座，这一明确的过程就是无重大过错3项标准的具体适用。在格雷罗案中，1）优势证明标准首先得到了充分地适用，CAS仲裁庭在对运动员是否构成无重大过错或无过错时认为，根据运动员提出的证据，就他所主张的违禁物质来源为苦柯茶进行了认定，最终确定格雷罗满足了优势证明标准，即达到了可能性至少超过51%的标准，尽管刚刚过线，但是这种连贯的、充分令人信服的循证，足够使得仲裁庭据此相信运动员体内违禁物质的来源正如他所主张的那样是苦柯茶。CAS仲裁庭在这一基础上，进一步分析了格雷罗对客观标准中尽到注意义务的程度以及满足合理期待的程度。2）格雷罗作为一名已经在欧洲和南美打了多年职业比赛的经验丰富的球员，他认为只有严格符合团队食品和饮料协议的食品和饮料才会在国家队驻地的会客室提供，不会联想到在会客室饮用的苦柯茶会出现问题。但是，正如本案仲裁庭指出的，格雷罗可以通过多种途径履行他的注意义务从而确保没有违禁物质进入体内，包括询问冲泡茶包的种类、检查茶包的标签、亲自或监督茶包的冲泡等行为。这些行为都可以有效的避免阳性检测物质摄入，然而格雷罗并没有实施其中任何一个行为，这意味着格雷罗注意义务的履行程度达不到无过错100%的要求。此外，国家队驻地的会客室在许多方面并不同于私人餐厅的环境，会客室谁都可以进入。结合秘鲁的实际情况，苦柯茶中含有禁用物质的可能性确实高于一般的饮料，从而导致苦柯茶受到污染的可能性较大。因此，对于格雷罗满足合理期待的程度也无法达到。3）格雷罗作为一名33岁的职业足球运动员，也是秘鲁国家足球队的队长，尽管他长期保持着兴奋剂控制的清白记录，也是体育运动中反兴奋剂的形象大使，但是这并非主观标准的判断依据，不能作为他在主观标准上证明自身主张的主要依据。而且，他是在与阿根廷比赛的前2天，在秘鲁利马的会客室摄入含有古柯叶的茶导致了阳性检测结果的发生。可知他长期在南美洲与欧洲进行比赛，在这期间也并不存在任何可能导致他注意力下降的可能性。那么，根据仲裁庭掌握的格雷罗的自身条件及能力，在主观标准这一项上，很难找到可以阻却他过错成立的相关依据。综上所述，格雷罗案中运动员尽管通过优势证明标准证明了体内违禁物质的来源是苦柯茶，但是他并未完全尽到注意义务，也并未满足在他所处情况下对他应当采取行为的合理期待，同时也并没有相关依据可以阻却他过错成立，因此，根据3项标准，他应当为无重大过错，且鉴于运动员是在自己不熟悉的场所误食了被污染的苦柯茶，因此他属于无重大过错中的一般过错，CAS仲裁庭最终确定的14个月禁赛期没有问题。在埃拉尼案中，1）运动员首先必须通过优势证明标准来确定她的样本中来曲唑更有可能是在她母亲准备餐食过程中通过食品污染无意摄入的。她主张在事件发生前从未注意到弗隆药品的盒子，她甚至并不知道她的母亲服用弗隆。因此，她没有看到盒子背面的兴奋剂警告也不知道弗隆含有来曲唑。她是在接到阳性检测结果后，母亲才告知她服用了弗隆。根据运动员的主张，仲裁庭认为她满足了优势证明标准的要求，可以认定来曲唑是在她母亲准备餐食过程中不小心掉落的弗隆药品导致的。2）就客观标准的适用而言，她在与父母共同的住所里有一个单独的房间，但是她也应当了解作为这个家庭的公共场所的厨房与餐厅，她可以也应该知道弗隆盒子存放在厨房里靠近她母亲做饭的地方。作为证据展示的照片显示，弗隆盒子就在眼前，她甚至没有采取基本的控制措施来确保自己的食品的安全和以及所处环境的干净。即使她不知道弗隆盒子的存在，她也必须采取一些避免食品受到污染的基本措施，她有义务控制她所处的环境。例如，运动员需要控制她的日常训练计划、饮食、服用的补充剂等。在家庭环境中，她也必须像在餐馆这样的户外场所一样，在家中要求同等程度的注意。她应该告诉她的母亲确保在可靠的地方购买干净的食物，以防止食物污染，而且在家里对所处的环境进行控制要比在餐馆等公共场所容易得多。因此，为履行作为一名在反兴奋剂方面有经验的运动员的个人责任，她应该检查厨房和烹饪设施、检查弗隆的盒子，那样她就会看到盒子背面的兴奋剂警告。她不能仅仅把做饭的责任交给她的母亲，她必须亲自确保饭菜没有被污染，即使考虑到运动员住在她父母家的单独房间里，也无法接受她因为厨房是她母亲主要待的地方而没有注意到的这一借口。就客观标准而言，运动员并未完全尽到注意义务，可以期待她对自己的食物与环境进行检查，但是她没有完全做到。3）主观标准方面，她是一名富有经验、接受过反兴奋剂教育、在旅行时也很注意饮食的运动员。本案中，她因“一个粗心但可以理解的错误”而降低了注意力，因为埃拉尼坚信她的母亲会尽一切努力保护她免受违禁物质污染的食品，在家里她过于放松，她没有考虑到自己可能食用被污染的食物。因此，这种运动员主观注意的放松对她产生了影响并一定程度阻却了过错的成立。综上所述，埃拉尼尽管通过优势证明标准证明了体内违禁物质的来源是她母亲不小心混入食品的含有来曲唑成分的药物弗隆，但是她并未完全尽到注意义务，也并未满足在她所处情况下对他应当采取行为的合理期待，但是鉴于在家里她放松大意降低了注意力，一定程度上阻却了她过错成立，导致对她的可谴责性较低。因此，根据3项标准，她应当被认定为无重大过错，且属于无重大过错中的轻微过错，CAS仲裁庭最终确定的10个月禁赛期也是合适的。4.2 无过错3项标准的具体适用接下来讨论无过错案件中3项标准的具体适用，具体分析上述阿布拉莫娃案与劳森案。这2个案件中的运动员最终都被CAS仲裁庭认定为无过错，仲裁结果都为不禁赛。在阿布拉莫娃案中，1） CAS仲裁庭认为，在客观标准的适用上，不能忽视科学界对米曲肼代谢性问题尚未有确切的研究结论，并考虑到本案相当特殊的情况，包括在样本中发现的米曲肼的浓度，可以认定阿布拉莫娃履行了确保米曲肼在2016年1月1日之后不进入其身体的注意义务。阿布拉莫娃实际上并不知晓在2015年12月10日服用米曲肼后未完成代谢，仍会导致她2016年1月1日后兴奋剂检测呈阳性，比照刑法上的“罪刑法定”原则，在米屈肼未列入禁用清单之前，运动员使用它并不构成兴奋剂违规行为［10］，认定其满足了对她的合理期待有据可依，即她尽到了注意义务且满足了合理期待客观标准的要求。2）在主观标准的适用上，因为运动员被诊断患有支气管哮喘和代谢异常性心肌病而常年服用米曲肼，运动员知道2016年1月1日新的禁用物质清单生效，但是实际并不知晓她于2015年12月10日服用的药物无法在2016年1月1日后代谢完毕，她也没有相应的科学知识可以证明米曲肼的代谢水平。因此，CAS仲裁庭认为运动员根据当时情况以及自身的能力，她无法知晓米曲肼的代谢与米曲肼代谢水平的确凿的证据，阻却了过错的成立，主观标准的适用可以得出她的阳性检测结果不具备可谴责性。3）在优势证明标准的适用上，CAS仲裁庭在考虑主观标准时需要分析的问题是，运动员主观上是否无法合理地知道或怀疑米曲肼在2016年1月1日或之后仍然存在于她体内。针对这一问题，CAS仲裁庭得出了结论——运动员主观上无法合理地知道米曲肼并未从身体中代谢完毕的概率大于50%。根据以上3项标准的适用，仲裁庭最终认定阿布拉莫娃无过错并取消了禁赛期。在劳森案中，1）就客观标准而言，劳森提出的违禁物质来源的可能性为食用的牛肉，作为一名运动员，应当穷尽全部措施防止摄入可能受到到污染的产品，外出食用食物尤其肉类制品时更不例外，必须做到小心谨慎。对于一名理性的运动员，还需要考虑比赛的日期与外出食用肉制品的日期的时间差，如果时差过近，可能会因食用受污染的肉制品未能短时间内代谢，导致兴奋剂的阳性检测结果，但是显然劳森并没有严格尽到注意义务，也并没有满足合理期待。因此笔者认为，劳森不应当被认定为符合无过错的客观标准。2）主观标准方面，劳森作为一名职业运动员，根据他的自身条件与能力，并不存在任何阻却过错成立的证据，劳森也并不符合无过错主观标准的认定。3）优势证明标准的适用上，本案的优势证明标准的适用主要体现在因运动员体内禁用物质来源无法确定的情况下，依据劳森提出的证据，由仲裁庭判断劳森所主张的19小时前食用照烧牛肉的情形是否合理，并决定是否采纳其主张做出相应的裁决结果。本案仲裁庭在适用优势证明标准时认为，虽然在牛的饲养中适当使用群勃龙（通过植入或其他方式）的现有证据抽象地表明，运动员食用的牛肉中含有任何群勃龙的部分的可能性很小，但同时仲裁庭认为无法科学肯定地说明有关牛肉实际上受到或没有受到污染的程度，而根据运动员提出的相关证据，运动员主张的可能性实际上大于50%，因此最终认定运动员无过错并取消4年禁赛。笔者认为：劳森案的仲裁庭在适用优势证明标准时出现了错误，根据本案现有的证据其实很难得出群勃龙来源于运动员19小时之前食用的受到污染的牛肉，CAS仲裁庭认定来源时主要依靠了品格证据、测谎证明等证明效力待定的证据。除此之外，即使根据优势证明标准可以认定禁用物质的来源正如运动员所主张的那样，也不能直接根据来源继续认定运动员无过错并取消4年的禁赛期，需要进行前述客观标准与主观标准再对运动员的主观过错进行判断，否则逻辑的推理就不足以支撑对劳森无过错的认定。4.3 无重大过错与无过错3项标准应用之对比无重大过错与无过错3项标准在食源性兴奋剂违规案件中适用的对比可知（表1）：1）优势证明标准既可以适用于证明体内违禁物质的来源，也可以适用于运动员主观方面是否可以知晓违禁物质代谢完毕的证明，作为一项程序性标准，优势证明标准对于事实的认定的适用是极其广泛的。优势证明标准作为程序性标准不论是对于无重大过错还是无过错的认定都具有适用的空间，此外，无重大过错与无过错的认定主要围绕上述实体性标准——客观标准与主观标准进行。但是，在认定过程中，无重大过错与无过错认定的标准有不同之处，即无过错为无重大过错的认定设立了一个“标杆”。这个“标杆”为无重大过错与无过错在客观标准上的认定划定了清晰的界限，正如2021年实施版WADC附录中对无重大过错的定义中提到的“无重大过错是指当根据总体情况判断和考虑到无过错的标准时，运动员或其他当事人证实了自己的过错或疏忽与兴奋剂违规关系不大。”即无重大过错的定义中明确了要以无过错为基准。这也意味着仲裁庭在适用客观与主观标准时对于无过错认定的自由裁量权较小，而对无重大过错认定则有一定的波动范围，仲裁庭自由裁量权较大。表1 食源性兴奋剂违规案件中CAS仲裁庭就无重大过错与无过错3项标准应用之对比Table 1 Comparison of the Application of Three Standards of No Significant Fault and No Fault by CAS in Foodborne Doping Cases2）对无过错的认定，客观标准与主观标准的适用都必须是十分严苛的。有且仅当运动员在客观标准下100%尽到注意义务并100%满足合理期待时，以及运动员在主观标准下达到根据其自身条件及能力阻却过错成立的程度为100%不具有可谴责性时，运动员才能够被认定为无过错并取消禁赛期。由此，无过错的客观与主观认定标准更像是具象化、精确化到了“一点”，因为无过错意味着运动员在极其谨慎的情况下也不可能合理地知道或怀疑自己构成了兴奋剂违规，这就要求客观标准与主观标准的适用谨慎并细微，才能符合2021年实施版WADC基本原理中提到的反兴奋剂是保障体育精神以及公平竞赛的理念的要求。阿布拉莫娃案在认定无过错时对于客观标准与主观标准的适用是较为严谨的，而根据前文的分析，劳森案中CAS仲裁庭对于客观标准与主观标准的适用都出现了一定的问题，导致错误认定运动员无过错，劳森案的仲裁结果似乎形成了一个糟糕的先例［11］。CAS作为本案的最终裁决机构，认定劳森无过错需要拥有令人信服的原因以及逻辑紧凑的标准适用分析，但是显然，劳森案的仲裁庭不仅在标准的适用上出现了问题，而且直接取消了4年的禁赛期，这种仅仅基于运动员的主张，按照投机理论或运动员的举止和品格来减免处罚是不合理的［12］。劳森案认定运动员主观方面为无重大过错而非无过错，也许更为合理。 3）与无过错2项标准的适用不同，无重大过错2项标准的适用具有较无过错更大的空间，也更加灵活。是在无过错“标杆”下，在一定范围内决定运动员是否属于无重大过错，并进一步决定最终的禁赛期。具体来说，要根据运动员对于客观标准下尽到注意义务的程度与满足合理期待的程度，以及主观标准下根据其自身条件及能力阻却过错成立的程度与可谴责性进行考量。比起无过错2项标准适用的苛刻程度，就无重大过错认定标准的适用，CAS仲裁庭一定意义上要依赖仲裁员于自由心证。格雷罗案与埃拉尼案之所以在最终的仲裁结果上有所不同——前者比后者禁赛期多4个月，其实也体现了CAS仲裁庭在这2个案件中的严谨，正是因为埃拉尼案存在格雷罗案中没有的阻却过错成立的主观因素——因为在家中埃拉尼降低了注意力导致了阳性检测结果的产生。这一点成为了阻却过错成立的这一重要主观标准的适用，一定程度上使得运动员的可谴责性降低，最后埃拉尼被认定为无重大过错禁赛10个月。 05对CAS仲裁庭以及运动员的建议5.1 CAS仲裁庭应当严格适用3项认定标准区分无重大过错与无过错上文提到4个食源性兴奋剂违规案例，CAS仲裁庭似乎在模糊地提出解释标准与适用标准，并未明确区分无重大过错与无过错的不同认定准则，甚至还有无重大过错与无过错认定出现混淆的劳森案，CAS仲裁庭认定劳森无过错并取消禁赛期实际上是错误的。这种CAS仲裁庭在兴奋剂违规案件仲裁过程中的标准模糊与不明确，很可能会导致出现随意适用裁量权、认定逻辑不充分、甚至混淆无重大过错与无过错的情形。因此，对于CAS仲裁庭这样的权威机构而言，应该平等地对待所可能适用的法律，不得有所偏颇，避免因法律的适用而导致产生对当事人不公正的结果［13］。如将更符合无重大过错的案件认定为无过错的裁决，难免会对清白的运动员与“真正的作弊者”的区分产生不良影响。那些支持对体育运动中的兴奋剂采取严格监管措施的清白的运动员希望未来的CAS仲裁庭迅速采取行动，从而明确无重大过错与无过错的标准并进行严格区分。相反，“真正的作弊者”会抱有侥幸心理，盼望得到无过错的认定从而不受禁赛处罚。法律理论的完善与创新，其根本目的在于回应实践的需求［14］。因此，对于CAS仲裁庭在标准适用摇摆不定、松紧无章，甚至出现对无重大过错与无过错认定混淆的情形，需要CAS仲裁庭进一步根据2021年实施版WADC明确并固定标准、严格遵照。尽管过错程度的认定确实是非常复杂的过程，但如果可能的话，最好用规则的形式加以固定［15］。不论是客观标准、主观标准，还是优势证明标准，都需要规则进行规定与明确。标准的存在与明确对维护个案的公平正义有重要的意义，对仲裁员的自由裁量也无形中划定了一定的界限，自由裁量之行使必须满足基本的法律原则和自然正义［16］。同样，CAS仲裁庭在以后的仲裁中适用无重大过错与无过错对应的认定标准时，需要严格地坚定无过错认定3项标准的适用，无过错的认定必须完全坚持3项标准，并选取各项标准中最严格的尺度进行。只有这样，才能维持判例前后的一致性，有利于更好地营造一个干净的体育运动比赛的氛围，而且，不论是对运动员的合法权益的维护，还是对“真正的作弊者”的处罚都会更加公平公正。5.2 运动员应当谨慎履行注意义务并全面收集、保存证据CAS一贯的裁决是，处罚必须是具有可预见性的［17］。对于运动员来说，当因摄食产品出现兴奋剂阳性检测结果时，CAS仲裁庭如果适用3项标准来确定运动员为无重大过错还是无过错，首先会就客观标准中可预见的运动员注意义务的履行与满足合理期待情况进行分析。与主观标准不同，运动员自身的条件，包括年龄与受到反兴奋剂教育的情况，都很难被改变，但是客观标准中运动员注意义务的履行却是每一个运动员都身体力行可触及的部分。因此，只有在思想上高度重视，在行动中提高警惕，严密控制自身所处环境，运动员才能在仲裁中获得更有利的裁决结果。 另外，全面收集和保存证据也有助于运动员证明自身的无重大过错或无过错，从而在CAS仲裁庭对3项标准的适用时，取得更有利于运动员的裁决结果。尽管无过错的客观标准与主观标准的证明难度可能较大，但是证据的收集对证明无重大过错从而缩减禁赛期却颇有助益。如果是由于食用食物或药品导致兴奋剂违规，运动员首先要为禁用物质进入体内构建合理的解释路径［18］。此时，证据的收集与提交应当包含禁用物质来源的各个流程，不论是食用受污染产品的消费清单等流程文件，还是证明清白和良好品格的声明与证人证言、测谎结果以及自己主动接受的相关检查，这些证据影响着CAS仲裁庭对案件的审理，也对运动员证明自己的意图以及适用优势证明标准起到了关键的作用。诚然，本文提倡CAS仲裁庭在审理相关案件时严格适用无重大过错与无过错对应的认定标准，以及维持判例前后的一致性，甚至运动员所提交证据的证明效力，等等建议都难以量化，但是站在运动员角度来看，全面且无遗漏地收集并提交证据，对维护自身的合法权益以及得到有利的仲裁结果的重要性不言而喻。06结束语 随着近些年受污染产品的增多，运动员因失误摄食而导致的兴奋剂违规案件时有发生。在这类案件的仲裁中，运动员经常会提出自身无重大过错或无过错的主张，故CAS仲裁庭需要区分无过错与无重大过错。无过错与无重大过错的区分离不开客观标准与主观标准这2项实体性要素标准的适用，同时，在分析运动员对所主张事实等方面的可信度的过程中，优势证明标准这项程序性要素标准也起着十分重要的作用。这3项标准有助于CAS仲裁庭在此类案件仲裁的过程中做到裁有所依，对于不慎摄食受污染产品的运动员而言，是证明自身无过错与无重大过错的利器，同时也起到缩减禁赛期、保护自身正当权益的作用。 郭树理：确定选题、拟定框架、撰写论文。 王 迪：翻译与整理材料、撰写论文。 参考文献：略 基金信息： 国家社会科学基金项目“中国体育仲裁制度的生成困境与路径选择研究”（项目编号：20CTY010）。 收稿日期：2021-08-16 修回日期：2021-10-15 出版日期：2021-10-25 责任编辑：王晓微 责任校对：李晓佳 在线投稿 长按识别右侧二维码， 可跳转至投稿系统 扫码关注我们 微信号：BSU-Journal 北京体育大学学报 编辑：郭佳明 校对：毛静旖、徐笑菡、金山 监制：刘天星

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