华政学报 ｜ 胡铭 中国自主数字法学知识体系的研究进路

中国自主数字法学知识体系 的研究进路 ✦ ✦ 作者简介 ✦ 胡铭 浙江大学光华法学院教授、浙江大学数字法治实验室研究员，法学博士 ✦ ✦ ✦ 本文系教育部哲学社会科学研究重大专项“社会主义法治建设实践与中国自主法学知识体系建构研究”（项目号2023JZDZ012）阶段性研究成果。 目 次 一、数字中国背景下学科论的构建 二、社会数字变革下对象论的创新 三、数字技术发展下工具论的应用 四、数字法学自主知识体系探索的问题与展望 五、结语 摘 要 数字法学是构建中国自主法学知识体系的重要组成部分，并可能成为率先取得突破的领域。本体论视角下的数字法学，是建立在工具论和领域论等理论之上的范式整合。数字法学的规范研究对象可细分为要素层、平台层和产出层三个层次。应根据研究目的与性质，设定符合数据特征的模型与分析方法，以有效挖掘数据中蕴含的信息与价值。数字技术与司法文明在一定程度上正进行着双向塑造。探索构建中国自主数字法学知识体系的进路，存在法律规则和理论支撑供给不足等问题，未来需要重点考虑知识融合层面的平台搭建与人才培养，规则供给层面的制度完善与法律解释提升。 关键词 数字法学　自主知识体系　学科论 对象论　工具论 中国自主法学知识体系需要建立在中国特色社会主义法治实践的基础上。“中国特色社会主义法治体系理论为建构中国自主法学知识体系提供了必备的、急需的理论范式，已经并将继续引领新时代中国特色法学理论的创新发展，是筑牢中国自主法学知识体系的基石。”我国近代以来的法学知识体系主要是西法东渐的产物，但我国法治实践的蓬勃发展，为我们构建中国自主法学知识体系提供了源头活水。特别是数字技术的蓬勃发展，使得我国的数字法治实践走在世界的前列，这便为我们在数字法学领域提出自己的概念、原则、理论和制度创造了极佳的契机。在此，有必要归纳总结我国近年来的数字法学知识体系的探索进路，从而更好地构建中国自主数字法学知识体系。 一、数字中国背景下学科论的构建 数字法学的提出，有其独特的时代原因和历史使命。数字法学顺应新一轮科技革命，是“建设数字中国”背景下的重要组成部分，有助于完成当前较为分散的数字法治相关话题的领域整合与范式统一。因法学变革的驱动因素不同，形成了理论认知的差异，这决定了研究者对数字法学的不同定位，进而产生了大相径庭的数字法学内涵。因此，有必要厘清数字法学的变革原因以及与此相对应的学术定位，以指明未来研究的共同目标，并明晰当前数字法学研究中存在的理论冲突与形成原因。 （一）数字法学的变革因应与学术立场 法学是以社会关系为研究对象的学科，而社会关系随着社会变迁而改变。影响社会变迁的因素众多，包括环境变化、人口变动、科技发展、社会价值观念改变等。我们正面临的数字社会革命，其变迁动因在于数字技术的重大突破。数字法学的定位差异，源于学者对数字技术带来的社会关系变化的认识差异，以及这些变化将在何种程度上影响法学研究。 1.学科交叉视野下的工具论变革 在工具论视角下，数字技术是解决法律问题的途径、手段，而非目的。主要表现为，将数字技术作为法学研究方法论的创新手段，以及提高司法活动效率和质量的工具。学科变革的内在动因源于法学与数字科学的知识交叉。 在法学研究方法中，数字技术的融入具有提升研究科学性和效率的期待。近代以来，人文社会科学因缺乏准确答案而使其“科学性”备受争议。为此，法学学者开展了一系列使法学成为一门“科学”的努力。早期的成果包括以霍布斯“推理即计算”观点为代表的计算逻辑学。而随着技术的进步，即使曾经被认为是“不可计算”的事物也可以被计算，包括法学的研究对象，这即是计算主义世界观。当法学研究遭遇计算主义，催生出了学科融合视野下的法学研究新路径，即“计算法学”。计算法学的典型特征在于将“计算思维”融入研究，这既包括研究对象具有“计算技术”的基本内核，也包括研究思维和研究方法的“计算化”。计算法学的概念同样因为数字技术的迭代而不断更新，并出现了众多类型，概括说来，可分为广义与狭义两种。广义上的计算法学，涵盖信息技术与法律之间所有的交叉问题。计算法学的狭义概念则指向信息技术与法律交叉的众多分支：其一，运用计算技术研究法律既有实践中的规律，借助计算机技术对数据分析的全面性、快捷性和科学性等优势获取有益经验，此为法学实证研究的重大拓展；其二，以斯坦福大学为代表的科研机构将计算技术运用到法律推理中，涉及法律分析的自动化与机械化，其产出的是“法律产品”，旨在为法律系统中的各方赋能；其三，对基于计算技术发展而产生的新型行为、资源和社会关系进行研究，并认为计算技术带来的是一类具有独立性的法律规范问题。目前，我国学者对计算法学的理解大多属于第一种狭义概念，这源于学科融合视角下产生的法学研究方法论变革，从其成因来看，或亦可称之为“计量法学”。 在司法活动中，数字技术的冲击被认为提高了司法活动的效率和公正性。在程序方面，数字技术提高了司法程序的透明度和可及性。例如：司法机关通过互联网法院线上诉讼等方式，提高了司法活动的效率；建立线上立案机制，增强司法程序的可视化。在实体方面，以司法机关为代表的实务界将智能审判系统、智能检察系统等法律智能系统运用到了实践中，虽还未有主导案件裁判的“阿尔法法官”出现，但已然起到了重要的辅助功能。 我国学者将计量法学带来的法学研究范式变革，概括为定量分析方法在法学研究中的引入，并将其归因为计算科学与法学的学科交叉。同时，数字技术赋能法律系统中的各方参与者，通过“规则驱动”与“数据驱动”路径，使法律活动成为马克思•韦伯设想的“自动贩售机”具有了可能性。可以认为，在这一认知中，学者将数字技术视为法学研究的新型分析手段与法律活动中的法律适用辅助，是工具论层面的拓展。 2.技术发展视野下的领域论整合 数字技术的发展带来了新业态的法律问题，其中突出的代表有互联网领域、人工智能领域，由此产生了名为“互联网法学”“人工智能法学”等学科的讨论，而算法、平台、区块链等新兴技术也为法学研究增加了众多话题。 互联网法（cyber law），或称为网络法，发轫于互联网蓬勃发展的20世纪90年代。学者们并不否认互联网带来了法学的诸多新话题，但其分歧在于是否应当建立单独的“网络法”学科。哈佛大学劳伦斯•莱斯格认为，互联网空间有其本身的独特之处，这种特点需要一种与以往不完全相同的法律原理、规范进行解说。实践中，也有法官表示在网络法案件中审判规则供给不足，法律在部分领域存在制度空白、系统性不足和缺乏可操作性等问题。以上现象均表明网络是一个新的法律规制领域。 无独有偶，人工智能技术的崛起使研究者窥见了法律关系中主体变革的可能性，以至于国内已经有高校开设了以“人工智能法”为名的二级学院。虽有学者将人工智能法学定位为“人工智能+法学”交叉融合而成的独立新型学科，以期完成学科融合视角下研究范畴的突破和研究范式的转变，但从当前人工智能法学相关的研究来看，大量研究关注的是人工智能技术发展在各领域引起的法律问题。这样一种“人工智能+部门法学”式的法学研究，展示了部门法学在数字时代的理论乏力，单一部门法已然无法完成对全面“入侵”现实生活的数字技术的完整规制。 数字技术的全方位介入和影响，使多重法律关系在数字网络中发生重叠，原本分属于各部门法的规范制度必须重新熔铸于名为“数字法”的法律体系中。在此意义上建构的“数字法学”，是一种研究发生在特定经济社会领域的与法律有关的全部现象的法学学科，具有整合性、复合性和交叉性，学者称之为“领域法学”。领域法学的学科定位符合数字法学研究领域复杂性、研究目标综合性等特点，注意到了数字空间对物理空间的“入侵”，对传统部门法学“横纵切割”关系进行了统一整合，对数字法学的界定具有重要意义。遗憾的是，领域法学的学科定位忽视了数字技术对法律活动的全面冲击，数字技术的出现不仅产生了新兴的研究对象，还意味着法学研究范式和司法活动的数字化。 3.社会变迁视野下的本体论演进 学科交叉视野下的工具论变革及技术发展视野下的领域论整合，都将数字技术视为对社会关系的一次冲击，但这种冲击未彻底改变社会形态。而社会变迁视野下的本体论演进，则将数字技术视为新时代生产生活规律变革的根本因应，由此也带来了现代法学向数字法学的“代际交替”。 本体论视角下的数字法学成因，是数字技术对社会关系的全新塑造，变革范围最为庞大和彻底。社会学家将数字时代根本性社会的变迁表现概括为社会连接方式的改变、生产方式的重组和生活方式的重塑。数字技术引起的社会总体架构变化，意味着映射其上的相应社会关系发生了根本性的变化。法学作为研究社会关系、调整社会关系的学科，由此产生了本体论意义上的变革更新。在内容上，数字法学的转型升级并非对现代法学的完全替代，而是在其基础上的继承和更新。由于人的物理属性，学者并不否认现代法学中的传统部门法仍将在物理空间发挥重大作用，但也须注意到，随着数字化程度的提高，数字技术引发的数字法学问题将占据更大的比重。由此看来，本体论学者将数字技术视为社会变迁的根本动力，而社会变迁则必将引发作为社会科学之一的法学的代际更迭。 （二）数字法学的概念辨析与研究范畴 不同学术立场下的数字法学定位，对应不同的基本概念与研究范畴。其中，学科交叉视野下的工具论变革为法学研究提供了新的研究方法和数字技术的法律应用场景；技术发展视野下的领域论整合则带来了新的法律规制观念；社会变迁视野下的本体论演进改变了社会关系的总体结构，也因此影响了法律活动的方方面面。具言之，本体论演进下形成的“数字法学”与其相近概念有以下不同： 首先，以“数字”为名更贴近本轮科技革命的本质与特点。计算机、人工智能、互联网等技术虽引发了学者们的广泛关注，但都仅指向技术浪潮的一些突出部分，不能完整概括本次科技革命。应当认为，本轮技术革命的核心要素在于数据，它构成了数字社会最基本的组成单元，由于其可计算性，决定了以其为基础的法律活动也变为可计算的问题。当然，也有学者对此提出反对意见，认为既然“数据”是最重要的利益载体，那么应称其为“数据法学”而非“数字法学”。本研究认为，讨论“数据技术”时，我们通常会想到数据处理技术或数据安全保护技术，在此基础上建构的“数据法学”也自然会使人联想到数据产权保护制度或数据安全法律制度，导致内涵不明。而“数字法学”更能体现当前技术的实质，同时囊括基础层面的数据，以及向上发展的算法、平台、产品等内容，因此更为恰当。 其次，“数字法学”的视野更为广泛，变革原因更为彻底。通过对“数字法学”及其相关概念的形成原因进行剖析可以发现，本体论视角下形成的“数字法学”是“计算法学”“网络法学”“人工智能法学”等相关概念的集合。无论是侧重于方法论革新的“计算法学”，还是侧重于领域论整合的“网络法学”“人工智能法学”，都认为数字技术引起了法学学科的部分变化。而作为由现代法学代际更新而成的“数字法学”，则在囊括了以上变化的基础上，从更深层次总结了本轮法学革命变化发生的原因。数字时代引起的法学变革并非孤例，无论是古典法学、近现代法学还是现代法学，都是所处时代社会关系的“客观反映和规则表达”。在此意义上建构的数字法学，并非当前法学学科下的又一新二级学科，而是对现代法学的整体升级。 基于数字法学与其他相近概念的关系，应当认为，此前学者在“网络法学”“人工智能法学”“计算法学”中作出的建构尝试绝非无意义，而是为“数字法学”研究作出了探索努力。这些在数字法学细分领域作出的理论铺垫，最终引起了法学学科的迭代升级。同时，以上努力也明确了数字法学对现代法学的更新最先发生在何领域：在工具论层面，一是通过学科交叉与知识融合引入数字技术，对研究范式进行方法论上的革新；二是通过技术专家与法学学者跨学科合作进行法律科技研究，提高司法活动效率。在对象论层面，通过扩张重释或理论创立，应对数字技术引起的法律关系上主客体变化、权利义务关系及权力权利关系的结构性转向，并注重对其进行深入的法哲学原理建构。 数字法学的形成原因，宜从本体论视角进行整体把握，其范畴涵盖数字技术的法学研究方法、司法活动和规范对象等方面，是对现代法学的迭代升级。本体论视角下的数字法学，是建立在工具论和领域论等先前理论之上的范式整合，符合数字中国的建设要求。构建数字法学的知识体系，既顺应科技革命的时代发展，也肩负构建中国特色法学学科体系的重大使命。 二、社会数字变革下 对象论的创新 数字技术作为规范的对象，是数字法学研究范畴的重要构成，数字技术的发展引发了社会关系的新变化，从而产生了法学研究对象范围之扩张。总体而言，我们可以将数字法学的规范研究对象分为要素层、平台层和产品层三个层次。 • ✦ （一）要素层：新型法益与制度构建 ✦ • 数字法学要素层的研究对象是数字世界的基本构成，主要包括数据、算法和算力三个部分。 1.数据保护与利用 新客体的出现打破了以往的利益平衡格局，数据权益分配方案和利用规则成为数字经济的首要问题，其重要性好比土地经济中的土地财产权问题。数据所关涉的利益，从微观到宏观，可以分为个人信息保护与交易、商业数据的确权与利用和国家数据安全三个层次。 首先，个人信息保护与交易。数据被喻为数字时代的“新石油”，其价值并非产生于静态持有而在于动态流通，同时也易引发相关安全问题。个人信息是社会个体隐私权、人格权的凝结，因而个人信息保护与交易制度，是数字时代最为重要的风险问题。 客体范围是个人信息保护问题的重点，如何确定个人信息的范围一定程度上决定了其保护模式和利用规则，其核心理论是“识别性”理论。最初，学者认为只要信息可以指向某个具体个人，即可认为是个人信息。但是，这一认定方式随着数字技术在现实世界的“侵入”而显得过于宽泛，识别性理论由此陷入理论困境。学者们在充分考虑现实和域外经验的情况下，吸纳了美国法上的“场景完整性”（contextual integrity）理论，提出对个人信息保护采取场景化认定，认为它注意到了由数字技术带来的社会个体与信息处理者间的风险认知差异，可以在个人信息流通中抽离隐私侵权风险。此外，也有学者对当前理论提出批判，认为个人信息保护的规范路径应当由身份结果转向各种影响个人身份建构的“身份生成过程”。这一理论同样吸纳了部分场景完整性理论的观点，将研究视野从结果转向过程、从静态转为动态，符合个人信息在数字社会的流通现实。 在个人信息交易问题上，立法中尚缺乏单独的指引和规范，但有学者根据现有的法律规则，通过解释学方法构建了个人信息交易的双重法律构造，即由《民法典》调整合同关系，由《个人信息保护法》规范数据处理关系。这一理论提醒我们，在当前的法律框架下，个人数据的交易并非只能寄希望于专属新规则的提出。为激发数字经济活力，可以采取法解释学方法，依照数据交易的特性廓清其法律结构。从学科论的角度来看，这也说明数字法学问题并不意味着完全推翻现代法学的体系规则，通过解释学方法同样能激发旧有规则在新时代的活力。 其次，商业数据的确权与利用。我国目前对数据保护问题的讨论，是从论证数据赋权是否具有正当性展开的，继而设计具体的保护路径。在是否需要为数据赋权问题上，数据赋权具有正当性的理论基础包括“隐私保护理论”“洛克劳动理论”“激励理论”等；认为数据赋权不具有正当性的观点，则从“数据本身无价值”“权利边界划定难”“确权成本畸高”等方面予以反驳。目前，数据保护观点占据上风，理论研究的重心也逐渐从赋权正当性问题转移到了保护路径问题上。 在数据保护路径的选择上，主要分歧在于对数据保护究竟应当采用财产规则还是责任规则。在理论上，财产规则支持者将清晰的产权配置视为激发数字经济活力的前提条件，由此提出了“数据用益权”“数据文件所有权”“数据制作者—使用者权”等权利配置方案，尽管侧重不同，但以上方案的共性在于强保护、事前保护；责任规则支持者则认为过强的保护力度将阻碍数据流通，进而造成“反公地悲剧”，为充分利用数据的非竞争性、非排他性特征，提出了诸如“商业数据专条”“数据控制论”等方案，采用弱保护、事后保护的方式。理论上的分歧并非单纯的学术争论，而是深刻影响了国家对数据保护的方案选择。在立法中，以政策文件形式出现的“数据二十条”提出了数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权“三权分置”的产权运行机制，市场监管总局则在《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》中设立了“数据专条”。 最后，国家数据安全问题。在数据安全问题上，“非传统安全”的兴起促成了我国国家安全思维的转变，总体国家安全观将数据安全视为重要内容之一。近年来，受“逆全球化”浪潮影响，世界各国加大了对数据的监管力度，将数据安全上升至“数据主权”的高度，并呈现出“攻守兼备”的战略特征。我国的数据安全治理体系，在战略上偏向于“守势”，并已初步形成了以《国家安全法》为根本指引、以《网络安全法》《数据安全法》为基本内容的数据安全治理框架。针对以上立法，学者的研究方向一般集中在立法论上。一方面，以上法律在实践中尚不能为数据活动主体提供清晰的行动指南，因而学者主张进行针对性的修改或补充；另一方面，在“攻势”方面，我国的相关研究和法律制度有所缺失。此外，有学者研究了数据监管主体问题，认为我国存在数据管理部门顶层设计缺失的问题，数据监管由多个机构负责的格局不利于资源整合利用与监管。 2.算法应用与规制 随着算法应用在社会生活中的深入，我国算法规制理论在规制理念、规制对象、规制主体和规制框架等多方面发生了变化。从规制理念来看，最初研究者认为算法作为技术是价值中立的工具，网络服务提供商的责任仅限于未尽注意义务的间接侵权责任，而随着人们对算法本质理解的加深，认识到算法包含主观意图的必然性后，包含技术和价值层面的审查，例如反歧视审查，就成为算法目标纠偏机制的设计理念。对算法理解的加深使人们不再局限于关注算法的外在表现，而将规制对象从算法行为转向算法本身，具体措施例如加强算法透明度、数据披露和算法直接审查等，规制手段则从事后问责转为全流程风险预防。算法规制问题涉及多方面，很难予以明确，因此学者设计了以风险成因、规制工具、用户权利、参与主体为分析维度，以人的主体性地位为基点的动态规制框架。 从算法规制理论的演进历程来看，我国学者在数字法学相关问题上呈现良性发展态势，即随着对算法等数字技术的本质和特征的理解逐渐加深，所形成的应对方案更具有针对性和科学性。 3.算力保障与交易 相较于数据和算法，算力的法律问题尚未引起研究者的大范围关注，但在实践中已经出现了相关问题。2023年2月，国内首个一体化算力交易调度平台“东数西算一体化算力服务平台”正式上线运营。在司法实践中，已经出现了“算力盗窃”案件。随着算力需求日益增长，大量值得关注的问题将陆续出现。 • ✦ （二）平台层：权力崛起与平台治理 ✦ • 平台革命的实质是，去中心化的技术理念为多元主体在网络空间的共建共治共享搭建了以信息为核心的资源流通基础，打破了传统中心化交易市场对资源配置权和交易撮合权的垄断，并以自助式、网络化的商业模式取代了“管道”式的商业模式。“随着信息的生产和传播从集中走向分散，治理的权力也从集中走向分散。”平台俨然成为数字空间新的权力主体和治理领域。 平台崛起并未带来预期的去中心化市场。资本力量在平台中的扩张，带来的是以算法为工具、以流量为核心的新型市场竞争，算法决策和代码规制形成了权力技术化的趋势。在这一领域，学者的研究可分为以下四种：其一，基于法社会学视角的平台权力生成机制剖析，意在明确平台权力的属性以匹配规制路径。其二，解析平台权力的具体表现，平台私人执法的具体表现，例如算法推荐、算法过滤等行为的规制途径，以及平台行为的法律效力。其三，规范平台治理的具体路径。平台以私人手段行公共领域之事，造成了公私二元界限的模糊，对此，平台治理应当突破对私主体仅适用私法规制的传统思维。在程序方面，平台规范的制定应当接受司法监督，以确保平台的可问责性；在实体方面，应当设置科学合理的平台责任，比较引人注意的是欧盟提出的“平台过滤义务”和“看门人”规则。其四，传统违法行为在数字空间的延伸和改变。平台在成为人类活动新领域的同时，也使物理空间的违法行为延伸到了数字空间。具有数字技术特征的案件存在数额与情节难定等困境，这导致立法规则难以达到预期效果。法律无论在广度、深度还是在更新速度上，均无法与数字空间同步，这也导致平台违法行为丛生。 • ✦ （三）产品层：权利更新与主体变革 ✦ • 数字技术产品是在市场中直接面向用户的，直接关系到用户的权利行使和责任承担。 以数字为载体的产品具有无形性、非竞争性特征，物理控制手段再难发挥效用，突破了以物理财产为原型的传统排他性财产权规则。其一，传统权利配置方案受到挑战。以NFT交易为例，由于“作品物质载体性”“所有权发生转移”等要件的缺失，其交易行为难以受到著作权中发行权的限制，而只能通过信息网络传播权予以规制。其二，数字产品催生了新的权利需求。例如，新兴软件产品为获得更多的流量，往往寻求能够接入已比较成熟的软件的正当性，这被称为“互操作权”。 在现实中，人工智能虽未被视为具有独立人格的法律主体，但在实质上影响了法律关系，因其在具体业务中的参与，还面临着责任主体变更的风险问题。学者在研究时，注意到了人工智能在不同场景、不同时间的功能地位变化，由此责任主体亦可能随之改变。例如，在不同场景中，人工智能产品发挥的功能可以分为替代型与辅助型两类。对于自动驾驶汽车等替代型人工智能产品而言，其产品目标在于完全替代人类驾驶员。对此，有学者主张，当自动驾驶汽车逐渐获得技术意义上的自主性后，将机动车保有人作为责任主体以充分救济受害人，而在不同时间下，随着制造商对车辆控制能力的加强，责任主体可能由保有人转变为制造商。对于诊疗人工智能和智能投资顾问等辅助型人工智能而言，其提供的服务仅是参考性意见，最终无法替代人类的决策，但这并不意味着这些产品就无须承担任何责任。为充分救济受害人，对于诊疗人工智能，可以其存在产品缺陷而追究制造商的医疗产品责任。对于智能投顾系统，应当由运营者以及在模型研发中提供交易和决策模型的金融从业者承担信义义务和合规义务。人工智能在当前仍属于弱人工智能阶段，可以预见的是，随着其功能逐渐强大和人类对其依赖性的增强，责任的分配规则将持续改变。 三、数字技术发展下 工具论的应用 （一）数字技术对研究方法的范式革新 ✦ • ✦ 1.研究方法数字化的理论逻辑与实践基础 在法学研究方法论数字化的研究中，学者们常从当前所处的时代背景出发，并认为方法论的突破绝非一蹴而就，而是有深刻的理论积淀与实践基础的。具体来看，研究方法数字化需要以数据原料为前提，同时要求研究者具备实证研究的科学方法以及数据分析解读能力。 数据是法学数字化研究的质料。在传统的法学定性研究中，研究者以典型案例为理论支撑，此种认识遭受反例驳斥的可能性较高。而实证研究者认为，事物规律隐藏在大量事件背后，这需要一定的样本规模以展开分析。进入数字时代，实证研究所用数据不再如从前需要出于研究动机通过私人途径搜集，包括法律活动在内的万事万物均有被数字化的可能性，海量数据与材料为法学研究方法数字化提供了可能性。我国的法律大数据研究肇始于裁判文书统一集中上网，裁判文书网的出现使研究资料呈现全面性、权威性、及时性等特质，为法学研究方法数字化提供了有力支撑。 科学思维对法学研究方法论的革新具有重要意义。牛顿在培根实验主义与笛卡尔理性主义的基础上，构建了“实验观察”与“数学演绎”相结合的实验哲学理念。受益于科学的实验思维与方法，自然科学在近代以来取得了辉煌的成就。数字时代的法学研究有必要建立体系化的实证研究方法，以提升研究的“科学性”。在数字时代，法学问题计算化已经具备了许多有利的开展条件，但其根本问题是，法学研究者应当通过“完整的理论建构和科学的方法论设定”，具备基本的实证研究意识与科学实验方法，开展规范有效的数字法学研究。 数字化法学研究需借助科学的计算分析工具。法学研究方法论革新需借助统计学中回归分析等分析方法，进入大数据时代后，机器学习、大数据建模等方法也愈加重要。更为重要的是，应当根据研究目的与性质，设定符合数据特征的模型与分析方法，这样才能有效挖掘数据中蕴含的信息与价值。 2.研究方法数字化的范式统合与逻辑解读 同传统法学定性研究一样，实证法学研究也需要建立一套规范、科学的研究方法，此为法学研究数字化的“正当程序”。经过学者的实践与总结，基于数据建模驱动的数字法学研究方法可以分为议题的挖掘与设置、数据的搜集与整理以及数据的分析与解读三个部分。 议题的设置不仅包括提出问题，还包括发掘问题、提出假设以及搭建实验构想的过程。议题的发掘体现了研究者的志趣巧思，属于学术自由的范围，但大致有如下方向：（1）对传统研究的补充完善或理论纠偏。受困于样本范围与分析手段，传统的定性研究容易受到部分案例与主观臆断的误导，数字化法学研究则具有规模性、可复盘性等优点，研究者可能在同一话题上受到不同启发。（2）数据导向的议题设置。裁判文书网等官方数据库并未涵盖所有法律活动，其他可能影响司法实践的因素，如法律价值取向及法官的性别、年龄、学历等，均需要研究者自行挖掘或搜集，数据的新颖性在很大程度上提升了这类研究的价值。反之，研究也可能受限于已有的数据范围。（3）针对法律或政策实施效果的议题设置。推动立法出台自然是法学研究的重要贡献，但也不可忽视法学研究者可以从反面进行立法效果评估工作。实证研究基于既有经验作出，对法律实施效果的研究可以说是最重要的议题设置方式之一。以上方向并不能完全涵盖所有的议题设置，具有学术价值的议题设置本质上需要研究者具备问题意识，从现实需求出发，注重问题的真实性、本土性和价值性。 数据是数字化法学研究的质料，数据分析包括数据的获取与整理，通过整理获得可以进行统计分析的数据集合。大数据在为法学研究者提供丰富材料的同时，也向法学研究者提出了数据搜集的难题。研究者无法通过手工完成对海量数据的下载与收集，爬虫技术成为研究者的必备技能。此外，由于爬虫软件抓取的数据为非结构数据，且有包含空白文书等“脏数据”的可能性，研究者在原数据集的基础上还需进行清洗和人工标注等处理，方能实现数据价值挖掘。 数据的分析需要依据研究性质与数据特征进行针对性的设计，数据解读则需要研究者对该研究有深入的了解与一定的想象力。在数据分析部分，分析方法应根据研究需要和数据特点进行适时调整。对于一些经验性的法律现象，可以进行描述性分析，而若要对法律现象背后的因果关系进行深度阐释，则有必要展开进一步的相关性研究。此外，数据特征也是影响分析方法的重要因素。例如，有学者在对数据进行抽样校验时，发现无监督型机器学习的适用并不理想，因此转而应用监督型机器学习。值得注意的是，同一数据结果也不一定会产生相同的解读。作为研究者，研究的目的绝非仅提供数据分析的结果，而需要从研究者的视角告诉读者如何看待这些结果。理想的数据解读应当尊重客观结果，能够结合现有理论予以较为全面的解释，并表现出一定的批判性思维，这即要求研究者有相当的理论功底和科学思维。 （二）数字技术与司法文明的双向塑造 ✦ • ✦ 数字技术在我国司法活动中的运用和发展，大致可以分为三个阶段：20世纪80年代至20世纪末的理念萌芽与基础建设阶段、21世纪初至2016年的理念确立与系统完善阶段、2016年至今的理念深化与全面升级阶段。总体来看，数字技术在司法活动中的功能逐渐从辅助行政（程序）深入辅助裁判（实体），从信息化向智能化过渡。数字技术与司法文明的关系并非“技术决定论”或“社会建构论”下的单向塑造关系，而是具有历时性的“技术—组织”互动论下的双向重塑。数字技术对司法活动的影响，包含程序与实体两个实践维度；司法活动对数字技术的影响，则主要表现为法律正义观对数字技术提出的客观中立要求。 1.程序正义可及性与实体正义客观性 数字技术深刻影响了司法机关的行为模式、组织结构乃至运行理念，使法学研究者必须思考何为数字时代的法律正义，并据此完成司法转型的理论铺垫。 在程序方面，数字技术在程序正义实现过程中产生的作用可以概括为：以“区块链”技术为核心的司法技术应用，提高了司法流程的透明度和可信性；数字技术与司法机关的互联互动，增加了正义实现的多元路径。数字技术可以作为司法活动中当事人、公众以及司法机关的信任桥梁，通过技术的中立性、客观性与科学性，有效降低信任成本，提升司法公信力。如区块链存证，区块链以其不可复制性、不可篡改性的技术特征，以及高效率的记录方式，成为办理相关材料众多的涉众型案件的得力工具。区块链存证等技术在司法中的广泛运用，已经成为中国司法的特点和优势。此外，数字技术显著降低了信息沟通的成本，使法律活动突破时间、空间的限制，并因此改变了司法组织结构和活动方式。互联网法院的远程诉讼实践，打破了以司法机关为司法资源聚集中心的传统格局。其一，线上多元纠纷解决机制畅通了司法机关与外界民意的交流渠道，极大缓解了“案多人少”的矛盾，司法组织间的合作从相对封闭走向开放共享。其二，数字技术使“错时审理”成为可能。以网络空间为“法院所在地”的线上审理，极大地节约了时间和差旅成本，诉讼参与人可以自由选择司法活动时间。 在实体方面，数字技术在司法活动中的应用通过比人类更强大的算力实现大数据挖掘，发现众多案件的一般规律以形成预判，有效规范乃至替代了法官的自由裁量权。以类案推送为应用场景的司法人工智能，在大数据的加持下，增加了可以用于比较的要素，并通过数据融合补充缺失的部分进行深度比较，在审判与法律监督环节均有应用。在审判中，通过机器学习案例大数据得来的裁判参考，实质上属于法官群体的共同智慧，规范了法官在个案中的裁判尺度和法律适用。在法律监督环节，数字检察系统的自动性与智能性，可以高效、主动地发现类案问题，与传统法律监督实现有效互补，形成了“积极主义法律监督”。 2.法律正义对数字技术的理论质疑 司法数字技术的终极图景，是出现能够替代人类法官的“阿尔法法官”。这一目标看似遥远，但数字技术的超快速发展时刻提醒着我们“未来已来”，而在司法活动中使用数字技术，必将经受数千年来法律正义观的考验。学者便需要从法律视角出发，指出数字技术在司法活动中的不足与发展方向。 第一，司法人工智能的可接受性。可接受性，是指人工智能在司法活动中的运用能否为社会所认可，考察要求包括人工智能是否具有合理的逻辑体系、客观中立的法律决策以及可解释性的算法。 法律人工智能的论证问题是，试图使人工智能模拟人类的思考过程，作出符合逻辑的判断。为弥补传统人工智能在逻辑论证上缺乏现实性的不足，有学者提出以非形式逻辑补充形式逻辑，使人工智能更贴近于法律活动的真实场景。也有学者提出以大数据分析助力法律人工智能的自适应学习能力，以概率推理解决现实中的不确定性问题。 司法人工智能以其客观性和中立性的特点获得人们的信任，但是数据训练集的固有惯性、价值主张的渗透以及司法过程的缺失，都将影响人工智能的公正性。在机器学习和模型建构时，数据标注、要素选取、权重设计等因素均有可能掺杂设计者的价值主张，最终使不公正因素更难以发现。另外，在司法活动中运用人工智能虽然规范了法官的自由裁量空间，但也使法官屈从于大数据折射出来的群体意见，忽略了个案间的差异，法律监督能力亦受制于数据系统。从某种程度上来说，人工智能使司法机关出现去中心化、去责任化的趋势。 为提升司法公信力，司法人工智能有必要对其算法作出解释，以弥补公众与技术专家间的“数字鸿沟”。学者在这一问题上提出的解决方案既有长远规划也有现实考量：其一，提升数据质量，避免选择性公开；其二，形成技术解释和规范研究的有效互动，避免两者各说各话；其三，适当降低对人工智能的期待，降低其决策的效力和论证要求。可以说，前两个方案均需要在实践中建立一套法律人与技术专家均认可的人工智能“质量”监管标准，时间跨度较长，第三个方案则相对较为实际。 第二，电子证据运用改变了法庭规则。以数字技术方式记录的证据因其不可篡改性而备受关注，但在具体适用时，仍存在因使用者认知障碍出现定位偏差和如何认定电子数据证据真实性等问题。 以言词证据为重点的法庭质证模式受到挑战，具备客观性优势的实物证据在法庭上的运用亦日益减少，而电子证据正在成为新的“证据之王”。区块链证据、大数据分析报告等新出现的证据，与传统证据具有密不可分的关系，是传统证据的数字化存证或者数字化转换。对于相关问题的研究，会对司法裁判产生直接影响，并越来越受到学者们的关注。有论者对当前的区块链存证应用作出了技术回顾和规范反思，指出当前在司法实践中存在过于高看区块链证据的情形。至于如何确认电子数据证据的合法性，学者们则从审查重点为真实性、如何在技术和规范两个层面保障电子数据真实性等方面对证据的数字化趋势提出司法认定和规范改造的意见。 质言之，在数字时代的证据体系中，技术是不可忽视的保障证据合法性有效的路径。在规范层面，应当在吸纳数字技术特点的基础上对传统证据规则进行改造，以适应技术升级带来的法律挑战。 四、数字法学自主知识体系 探索的问题与展望 既有研究在很大程度上推动了数字法学自主知识体系的构建，推出了一批基于中国数字法治实践并具有中国特色的数字法学研究成果。然而，还存在法律规则和理论支撑供给不足等问题。未来重点需要考虑知识融合层面的平台搭建与人才培养，规则供给层面的制度完善与法律解释提升。 （一）存在问题 第一，法律规则供给不足。解释论方法虽然可以使既有规则在新业态、新问题中重焕活力，但在有的领域中确实出现了审判规则或政策规范供给不足的问题，导致社会主体缺乏明确的规则指引。部分规则虽然已经出台，但仍在实践中缺乏可操作性。例如，在《数据安全法》中，“重要数据”如何认定？哪些情形属于“境外提供”？这些问题尚不明确。此外，随着欧美国家在部分领域的提前部署，我国有必要在例如数据证据跨境调取方面作出努力，以适应日益激烈的国际政治竞争格局。诸如此类，都表明新型利益冲突在实践中需要针对性的法律规则。 第二，治理主体权责尚不清晰。数字技术在提高生产效率的同时，也使侵权违法成本降低，导致网络侵权现象泛滥，违法行为丛生。对此，遵循“一案一审”原则的司法纠纷解决机制常陷入“案多人少”之困境，故数字社会治理的重心一部分由事后的司法裁判转向事前的常态监管。但在新业态治理中，还存在监管主体权责不清的问题。以数据监管为例，我国当前的监管权分布在各领域主管部门手中，这样“九龙治水”式的格局不利于资源的整合利用与监管。 第三，研究者对技术认知不足。对数字技术本质认识理解不足，尚未完全掌握数字化研究方法，未形成成熟的“数字思维”，这是本轮法学代际交替中研究者面临的难题之一。即使是围绕规范展开的研究，亦以理解相关数字技术特征为前提。脱离技术理解的数字法学研究，可能会因为缺乏技术可行性而提出与实践有所脱节的法律对策。在基于数据建模驱动的法学研究中，缺乏相应的数据建模分析能力直接使研究难以启动，更遑论研究者可以从实践中培养出科学的实验思维或总结出有益的经验了。而即使是建立在与技术专家跨界合作基础上的数字化法学研究，也会因为双方缺乏对方学科的知识出现分析失准、结果误读等情况。 第四，数据原料的质量和可及性无法得到保障。大数据在为法学研究带来海量原料的同时，也深藏“暗礁”。其一，数据全面性的缺失。以裁判文书网为典型的法律数据库虽催生了“法律大数据”产业，但并不能包含所有法律活动，未记录在案的大量法律活动实际上很有可能影响了裁判的结果。其二，数据可及性的限制。已有数据无法被批量获取，导致数据搜集的效率大大降低，这主要包括对目标网站实施反爬虫措施，以及执法司法机关存在“信息孤岛”等情形。其三，数据正确性的误导。既有数据的正确性并不能得到保障，若研究者难以识别，那么由错误数据得来的结论很难具有价值，机器学习所得到的决策也将延续训练集中的错误。 （二）问题背后的理论供给不足 第一，规范和技术与实践缺乏有效互动。数字技术的出现挑战了传统秩序，使学界出现了诸多理论争议和立法方案。遗憾的是，当前有些研究未能充分考虑新问题的实际情况及其背后的技术特征。以数据保护问题为例，有些学者的研究仅建立在纯粹的逻辑思辨之上，而并不符合数据的基本特征和实际运行情况，所提出的理论过于“玄虚”，使问题进一步复杂化。又如，在算法问题上，部分学者因缺乏技术知识而一味寻求算法透明，忽视了算法可解释性的技术可能性。这些研究虽然加大了问题深度，但学者们理解技术特征往往是通过其他法学学者介绍的“二手知识”，本质上并未把握矛盾的形成原因，由此提出的研究建议很容易偏离现实状况，也导致这些法律对策难以真正落地。 第二，部分问题过于依赖立法论路径。数字技术深刻改变了社会生产生活关系，对于新的利益冲突关系，学者们擅于甚至惯于使用立法论解决问题。在部分领域，出现了重立法论、轻解释论的现象，这就导致有成熟理论基础的既有规则被彻底架空，而重新创立的法律规则不仅徒增立法成本，可能还无法彻底解决问题。当然，这并非完全否定立法论的成果，只是提醒研究者应当客观理性地看待新问题带来的冲击，并且审慎评估既有规则的价值潜力。 第三，研究选题深度和广度不够。研究选题在很大程度上影响了研究的价值。当前，我国的数字法学研究主要在选题质量与选题方向两个维度上存在不足。以运用数字技术为分析工具的法学实证研究为例，在选题质量上，有学者将目前我国法律实证研究选题的缺点总结为“形形色色的‘乏味’”，包括选题缺乏理论意义、过于偏门等，且严重缺乏对既有研究的跟踪与对话。选题质量并非新问题，但绝非小问题。在选题方向上，出现了部门法间发展不均衡的现象。有学者统计发现，当前的法律实证研究主要集中在“诉讼法与司法制度”领域，其中固然有数据采集便利程度等因素，但也在一定程度上反映了数字化法学研究还未全面铺开，各部门法学者对领域内的实证研究还有待探索。 （三）未来走向 一方面是知识融合层面的平台搭建与人才培养。数字法学源于数字社会革命，其变迁动因在于数字技术的重大突破，其特征表现为数字法学具有天然的技术门槛。以知识融合为解决机制的平台搭建与人才培养，是解决数字法学研究门槛问题的根本法门，其中既有长远考虑，亦有解决眼前问题的现实考量。 平台搭建包括两方面的要义：一是“向内求”，即以法学学术群体为核心，建立科学有效的数字法学学术共同体；二是“向外求”，在遇到难以解决的技术困难时，积极寻求与其他学科专家的合作。在“向内求”中，数字法学研究，尤其是在数字化法学研究方法的部分，当前暴露出来的许多问题都源于研究者并未遵循科学的研究规范。未来，学界应当致力于搭建一套科学有效的研究规范体系，组建一个开放共享的学术共同体。具言之，学者应当提炼出数字化法学研究的完整范式，在具体步骤中注重操作的规范性，只有当研究程序规范时，研究才具有科学性，其结论才能有说服力。此外，组建一个开放共享的学术共同体，有助于理论争鸣和模型进步，学术共同体内可以共享学术资源和研究数据，提升各自模型的科学性。在“向外求”中，法学研究者与其他学科学者的深度合作可以有效缓解当前理论研究中“规范需求”和“技术实践”脱节的问题，不仅有助于提升规范研究的实际效用，也可以提升数字技术在法律活动中的运用可能性。例如，司法人工智能的应用就需要法学、逻辑学、语言学和计算机专业学者的通力合作，尽量还原某一业务的真实场景，使人工智能不仅能在理想的数学化、规则化场景中运行，更能适应复杂真实的法律环境。 培养文理贯通、兼具技术理解和法学素养的法律人才，则是数字法学长远发展的应有之义。数字法学研究应当始终坚持以人为本，以打造具有数字时代特征的法学教育体系为核心站位，以改造法学教育的知识结构为基本路径，适应深刻的时代变化和社会需求。 另一方面是规则供给层面的制度完善与法律解释提升。规范研究是法学研究的传统路径，提炼出顺应时代需求的法律规则是社会对法学研究者的学术期待。法学研究的产出可以被视为不同的“产品”，我们可以根据受众差异对未来的法律规则供给作一个预判。 其一，面向立法者的制度完善。制度完善可以分为新规则的出台，以及对现有立法的补充修改等。对于部分领域存在立法空白的问题，或是因为新型法益还停留在理论建构阶段，抑或是出于国际竞争格局的需要，应尽快完成立法需求正当性的讨论。部分问题经由充分的讨论进入了规则设计阶段，以数据保护为例，在目前立法设想已经提出的情况下，未来的数据保护研究或许将从较为宏观的路径选择转向提出更有实效性的立法方案，包括对立法草案的完善，对“数据抓取”“数据使用”等具体行为的规制策略，以及具体利益冲突情形下的规则展开等内容。这些细节构想将进一步加快数据规则的落地。对于已有法律规定的领域，研究者则有必要细化规则指引，增强可操作性。以上这些处于不同立法阶段的法律问题，最终都将落脚到立法论层面的规则供给。 其二，面向执法司法者的规则指引。数字技术对现实架构的冲击直观地体现为纠纷解决机制和理念的改变，矛盾的多发性要求监管的常态性和司法的最终性。在监管问题上，数字问题重塑了利益冲突形态，直接导致了监管主体的改变。对此，研究的方向包括如何划分监管范围、明确监管理念与目标，以及设计监管主体的监管规则。例如，在数据监管中，随着国家数据局的诞生，我国数据安全监管格局将发生巨大变革，如何厘清各执法机构的权责、怎样科学制定数据分类分级制度、是否纳入合规计划作为监管手段，都是法学界重要的研究课题。对于司法者而言，需要释放当前规则的价值张力，通过解释论的方式解决司法中遇到的裁判问题。从当前的趋势看，法律中出现了一些具有数字特征的法律规范，例如《反不正当竞争法》中的“互联网专条”等。研究者在面对新型数字产品、数字特征案件时，可以对这些适用新规则的司法裁判作出建议和反思。 其三，面向其他研究者的理论探讨。在上述数字法学新问题下，既有研究出现理论不成熟的问题实属正常，对此，研究者可以对之前的理论作出批判和重构，将“真理越辩越明”，也可以从宏观视角建立数字法学问题分析的基本框架和治理理念，以对当前研究实现理论纠偏。 五、结 语 数字法治的实践是数字法学的理论之源。当下，“数字法治有了明确而特殊的使命——利用数字权力塑造一个能够‘赋能扬善’的未来法治”，大数据、人工智能、区块链等技术在我国法治实践中的广泛运用，为数字法学研究提供了丰富的样本和案例。在构建中国自主法学知识体系过程中，数字法学的研究可能成为突破口，从丰富的实践中汲取营养并孕育出原创性的数字法学的概念、原则、理论和制度，为世界提供中国法学研究的贡献。但是，我们也应该看到，目前我国数字法学研究的理论凝练还较弱，知识的体系化还未形成，有待我们共同努力，来构建数字法学的中国自主知识体系。 （责任编辑：马长山） （推送编辑：刘欣玥） 本文载于《华东政法大学学报》2024年第3期。因篇幅较长，已略去原文注释。如需了解更多，请查阅原文。阅读和下载全文pdf请点击下方“阅读原文”或登陆本刊官网xuebao.ecupl.edu.cn；编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！ 推荐阅读 《华东政法大学学报》2024年第3期要目 孙 晋 | 互联网金融平台传统监管的局限与法治化改革 亢晶晶 | 网络犯罪中犯罪数额证明机制的反思及其优化 杨 华 | 人脸识别信息保护的规范建构 苏成慧 | “计算+法律”的实现困境与理性考量——基于涉诉信访案件全过程推演的应用场景 王延川 | 算法合谋的演生逻辑与治理路径 郑志峰 | 论自动驾驶汽车被动接管规则 李 晗 | 区块链智能合约中个人信息安全的法律保护 吴晓丹 | 私密信息合理使用的规范体系及其限制 王益强 | 裁判视角下数据侵权损害的认定 黄汇 尹鹏旭 | 公共领域视野下的数据共享问题研究 杨 帆 | 论个人信用市场中的数据必需设施 赵 吟 | 数据可携权的实现路径：基于开放银行的分析 许庆永 | 在线纠纷解决的正义表达 姚 瑶 | 非法获取计算机信息系统数据罪的限缩适用——兼论数据犯罪的法益侵害 订阅方式 【向编辑部订阅】 1.银行汇款 户名：华东政法大学 账号：1001223609026407097 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